Contrat pour la construction d'un complexe industriel au Brésil /Lex contractus, droit brésilien / Demande fondée sur le Racketeering Influence and Corrupt Organisation Act (RICO) contre l'entrepreneur américain / Compétence du tribunal arbitral relative à la demande fondée sur la loi RICO, oui / Responsabilité contractuelle et délictuelle prévue au contrat, oui / Arbitrabilité de la demande fondée sur la loi RICO, oui /Pouvoir du tribunal arbitral de se prononcer sur l'inconstitutionnalité de la loi RICO, non / Prescription de la demande, non / Caractère impératif de la loi RICO, non / Conditions requises pour l'application extraterritoriale d'une loi de police d'un Etat : intérêt important et légitime de cet Etat et lien de connexité /Absence d'intérêt et de rattachement avec les E.-U. / Dommages-intérêts triples de la loi RICO ne constituent pas un principe d'ordre public international / Interprétation du contrat selon laquelle les demandes fondées sur la loi RICO sont exclues/Recevabilité de la demande

Le litige porte sur des demandes principales et une demande reconventionnelle concernant un complexe industriel construit au Brésil. En 1972, la demanderesse (maître de l'ouvrage brésilien) et la défenderesse (l'entrepreneur-Etats-Unis) conclurent un contrat d'étude, de fourniture et d'autre services. Les parties sont en désaccord sur le champ d'application et l'objet du contrat ainsi que sur leurs obligations respectives en vertu de ses dispositions. Divers problèmes retardèrent l'achèvement du projet. Ils furent pour la plupart réglés dans un protocole d'accord qui permit la réception du complexe par l'acheteur. Toutefois, celui-ci allègue que deux éléments importants de l'ensemble, qui n'étaient pas visés par le protocole, fournis par la défenderesse, présentent des défauts fondamentaux de conception, de matériaux et de fabrication. La demanderesse réclame des dommages-intérêts en réparation du préjudice allégué.

'Recevabilité de la demande fondée sur la loi RICO

Demande et défense

En plus des dommages-intérêts réclamés pour les défaillances, rupture de garantie, dol et fraude allégués de la défenderesse, la demanderesse réclame des dommages-intérêts triples, plus les honoraires d'avocat, en fondant sa demande sur la loi des Etats-Unis relative aux organisations corrompues ou soumises à extorsion, ou « Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act », 18 U.S.C. 1961, (la loi « RICO »).

Compétence

En premier lieu, le tribunal note que la défenderesse a expressément admis la compétence du tribunal pour juger les prétentions de la demanderesse en vertu de la loi RICO. Les deux parties conviennent donc que le tribunal est compétent en la matière. Le tribunal note en outre que l'United States District Court for the Southern District of New York, précédemment saisi de la demande fondée sur la loi RICO de la demanderesse, a jugé qu'en raison de la clause compromissoire du contrat, la demande devait être soumise à l'arbitrage.

Malgré l'accord des parties sur ce point, le tribunal doit déterminer s'il est compétent pour examiner la demande fondée sur la loi RICO. Le contrat, premièrement, contient deux dispositions qui conduisent à la conclusion que la clause compromissoire couvre la demande fondée sur la loi RICO. L'article XXXIV, qui traite de la limite de responsabilité, fait référence dans son premier paragraphe à la responsabilité « contractuelle ou délictuelle ou autre » de la défenderesse ; il en ressort que tant les contestations délictuelles que contractuelles sont en principe couvertes par le contrat. Le deuxième paragraphe de cet article contient en outre une liste de motifs pouvant fonder une réclamation. L'article XII, stipule que les garanties et recours contractuels se substituent à tous autres garanties et recours, y compris ceux qualifiés de « légaux ». La demande fondée sur la loi RICO, qui touche à des questions de droit délictuelles, entre dans ce cadre. L'article XXVIII soumet à l'arbitrage tout litige concernant les obligations contractuelles des parties ou l'interprétation des dispositions du contrat. La clause compromissoire couvre les demandes fondées sur la loi RICO et leur soumission à l'arbitrage est par conséquent prévue par le contrat.

Le tribunal constate que ce résultat s'inscrit dans la récente tendance à accepter que de plus en plus de questions précédemment réservées aux juridictions nationales soient soumises à des tribunaux arbitraux internationaux. Cette extension du champ de l'arbitrage a été mise en lumière, par exemple, par la décision de la Cour suprême des Etats-Unis dans l'affaire Mitsubishi, où une demande de dommages-intérêts triples en vertu des lois antitrust américaines a été jugée arbitrable ; Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 U.S. 614 (1985).

Alors que les tribunaux des Etats-Unis ont parfois été divisés sur l'arbitrabilité des demandes de dommages-intérêts triples en vertu de la loi RICO, l'U.S. Court of Appeals for the Second Circuit a récemment confirmé l'arbitrabilité de telles demandes en rétablissant la sentence d'un tribunal d'arbitrage maritime ; Kerr-McGee Refining Corp. v Triumph Tankers, Ltd., 90-7778 ; 2nd Cir. Ayant été autorisé par l'U.S. Court of Appeals for the Fifth Circuit à examiner une demande fondée sur la loi RICO, un tribunal arbitral de la Society of Maritime Arbitrators, dans une décision de 1990, a accordé des dommages-intérêts triples en vertu de la loi RICO ; Trade & Transport, Inc. v Valero Refining Company, Inc., décision et sentence finale du 23 août 1990, republiées in 8 Journal of International Arbitration 38 (1991).

En conclusion, le tribunal décide qu'il est compétent pour examiner la demande fondée sur la loi RICO de la demanderesse.

. . .

Considérants du tribunal

Inconstitutionnalité

Premièrement, le tribunal ne se prononcera pas sur l'inconstitutionnalité alléguée par la défenderesse de la loi RICO et de ses amendements prévus. Un tribunal arbitral international peut initialement douter de sa compétence en matière d'inconstitutionnalité d'une loi nationale, même s'il est compétent pour se prononcer sur son application. En effet, en décidant qu'une loi promulguée dans un Etat souverain est inconstitutionnelle et en refusant de l'appliquer pour ce motif, le tribunal nierait la validité et les effets d'un élément du droit de cet Etat, alors qu'il est encore en vigueur dans le territoire de cet Etat et n'a pas été déclaré inconstitutionnel par les tribunaux compétents. De l'avis du tribunal, il est hautement probable qu'il ne possède pas et ne peut exercer un tel pouvoir extraordinaire, en tous cas quand la loi en question ne contrevient pas à l'ordre public transnational, ce qui est le cas de la loi RICO.

Le tribunal note que la loi RICO n'a pas été déclarée inconstitutionnelle par la Cour suprême des Etats-Unis et qu'elle est encore en vigueur aux Etats-Unis et appliquée par les tribunaux américains. En conséquence, son application ne peut être rejetée parce qu'elle serait inconstitutionnelle, mais uniquement si le tribunal devait déterminer que les conditions de son application ne sont pas réunies, en vertu des dispositions même de la loi RICO ou des principes et/ou des règles du droit international.

La demande fondée sur la loi RICO n'est pas prescrite

La défenderesse soutient que « les demandes fondées sur la loi RICO, de la demanderesse, sont prescrites au regard de la loi américaine », invoquant à l'appui le témoignage du Professeur M qui fait référence à l'affaire Mulley-Duff (483 United States 143 (1987)), dans laquelle la Cour suprême des Etats-Unis a jugé que « le délai de prescription de la loi RICO en matière civile est de quatre ans, conformément à la loi Clayton ».

Si le délai dans lequel une demande fondée sur la loi RICO doit être introduite semble maintenant fermement établi en vertu des décisions de la Cour suprême des Etats-Unis, la jurisprudence semble contradictoire et relativement confuse quant à la date à partir de laquelle le délai de prescription commence à courir. L'on peut cependant constater que dans de nombreuses affaires, il a été jugé que le point de départ était, comme le Professeur B le formule, le jour où le demandeur connaît ou devrait raisonnablement avoir eu connaissance du dommage. La défenderesse ne conteste pas cette position et le tribunal note qu'un tel point de départ est le plus logique, car la partie lésée ne peut à l'évidence introduire une demande avant de connaître le préjudice subi.

Il faut rappeler que la demanderesse a accepté la centrale en novembre 1984 et qu'elle a saisi la Federal District Court moins de quatre ans plus tard. En outre, selon le Professeur B, la position de la demanderesse est qu'elle n'a pas eu et n'a pu avoir connaissance de l'activité prétendument frauduleuse de la défenderesse avant mars 1985. Dans ces circonstances, le moins que l'on puisse dire est que la défenderesse, à qui revient dans ce cas l'onus probant, n'a pas démontré que le délai de prescription était expiré avant la première plainte de la demanderesse - étant en outre incidemment noté que, comme chacun en convient, la loi RICO elle-même ne contient aucune disposition en matière de prescription.

Par conséquent, le tribunal rejette l'argument de la demanderesse selon lequel la demande fondée sur la loi RICO est prescrite et qu'elle serait irrecevable pour cette raison.

Absence de caractère impératif de la loi RICO

La demanderesse affirme que la loi RICO doit être appliquée en l'espèce parce qu'elle a un caractère impératif (et que ses conditions sont remplies). La demanderesse soutient que la loi RICO présente un lien étroit avec le contrat dans le cadre duquel l'activité d'extorsion systématique (« pattern of racketeering activity ») est survenue et qu'elle devrait par conséquent être appliquée afin de déterminer les conséquences juridiques de cette activité, nonobstant le fait que la demanderesse n'est pas une société américaine, qu'elle a son siège et son établissement principal en dehors des Etats-Unis et que les parties ont choisi la loi du pays X pour régir la validité, l'interprétation et l'exécution du contrat.

Selon la défenderesse, le simple fait que la loi RICO soit impérative ne commande pas que le tribunal l'applique en l'espèce. Même si la loi RICO est impérative en vertu de la loi des Etats-Unis, étant donné que cette loi est différente de la loi choisie par les parties et que l'instance est un arbitrage, son application en l'espèce ne peut être envisagée que si les Etats-Unis y ont un intérêt important et légitime, ce qui, selon la défenderesse, n'est pas le cas. La défenderesse soutient que, du moins en ce qui concerne les dommages-intérêts triples, la loi RICO ne vise pas à protéger l'ordre public fondamental des Etats-Unis, mais les intérêts de parties privées victimes d'activités d'extorsion. La défenderesse affirme en outre que les effets de l'activité d'extorsion alléguée ne se sont pas produits sur le territoire des Etats-Unis et que, en tout état de cause, les Etats-Unis n'ont pas d'intérêt légitime à « imposer » la loi RICO à d'autres pays.

A propos des questions ci-dessus, le tribunal note qu'il n'est pas tenu en l'espèce, pour juger la demande fondée sur la loi RICO, de déterminer en général l'objet et le champ d'application de la loi RICO […] Il ne fait aucun doute que l'objet premier de la loi RICO est de protéger l'économie et la société des Etats-Unis contre les effets négatifs d'« activités d'extorsion » organisées et que cela reflète une politique publique fondamentale des Etats-Unis, qui est protégée par l'application impérative de la loi. La question qui se pose en l'espèce au tribunal est cependant plus limitée. Afin de déterminer si la demande fondée sur la loi RICO est recevable, le tribunal doit juger si l'application de la loi RICO est impérative dans une affaire soumise à un tribunal arbitral international, dans laquelle une partie non américaine réclame des dommages-intérêts triples à une partie américaine en vertu de cette loi. Le tribunal note que les rapports contractuels des parties sont, conformément à la clause du contrat sur le choix de la loi, régis par la loi nationale de la demanderesse.

Dans leur argumentation, les deux parties ont évoqué ce qu'elles décrivent comme « la méthode des lois impératives », qui permet de déterminer si une loi ou une règle nationale déterminée doit être appliquée à un rapport de droit entre deux parties privées, nonobstant le rapport contractuel privé ou les autres arrangements qui peuvent par ailleurs lier ces parties. Alors qu'initialement la doctrine en la matière ne tenait presque exclusivement compte que de l'application des dispositions impératives de la lex fori, les règles étrangères impératives ont ensuite été placées au même rang, par exemple dans un certain nombre de conventions internationales, pour des affaires dont les circonstances avaient un lien étroit ou significatif avec l'Etat ayant promulgué les règles en question. Plus récemment encore, auteurs et commentateurs ont étudié l'application dans l'arbitrage international de lois et de règles impératives. Ils sont, comme les quelques sentences arbitrales publiées sur le sujet, divisés sur la question de savoir si un tribunal arbitral international peut être autorisé à appliquer une loi impérative autre que la loi choisie par les parties.

Le tribunal ne nie pas qu'il puisse y avoir des situations dans lesquelles un tribunal arbitral international devrait admettre l'application de règles impératives différentes de la loi à laquelle les parties ont choisi de soumettre leurs litiges ou leurs rapports. Le tribunal souligne cependant que l'application d'une loi autre que la lex contractus est soumise à des conditions particulièrement strictes : le tribunal doit clairement déterminer que la règle impérative en question est une loi de police. Il est vrai que dans l'arbitrage, en général, la volonté et l'autonomie des parties sont prépondérantes non seulement en ce qui concerne la loi applicable et les questions contractuelles, mais aussi en ce qui concerne le choix de l'instance et de la procédure. Cette priorité donnée à la volonté des parties ne peut cependant prendre le pas sur l'application impérative d'une loi de police. Si l'on considère une loi impérative d'un Etat déterminé, la condition principale de son application extraterritoriale est que cet Etat ait un intérêt puissant et légitime justifiant l'application de la loi dans un arbitrage international. En outre, si la loi en question contient tant des règles de droit public que de droit privé (civil), et si seule l'application extraterritoriale de ces dernières est en jeu, il faut démontrer que cet Etat a un intérêt puissant et légitime à leur application dans l'arbitrage international.

Cela étant, et dans l'hypothèse où les dispositions relatives aux dommages-intérêts triples de la loi RICO sont, en vertu de la loi des Etats-Unis, de nature impérative, le tribunal considère qu'il n'y a pas en l'espèce d'intérêt suffisamment fort et légitime des Etats-Unis à l'application de ces dispositions. Les motifs qui conduisent à cette conclusion relèvent principalement de deux questions : l'intérêt en jeu et la connexité.

La demanderesse a résumé comme suit sa position sur l'intérêt en jeu :

Les agissements frauduleux commis par une société américaine engagée dans le commerce international ternissent la réputation de tous, désavantagent les entreprises honnêtes et affectent le climat concurrentiel national en faisant dépendre le succès d'une présentation erronée des faits et d'une tromperie plutôt que de la meilleure qualité et du prix du produit offert.

Intrinsèquement, l'intérêt évoqué ne concerne pas le marché des Etats-Unis, ni même l'organisation économique et sociale des Etats-Unis en général. Si par contre il concerne le marché international dans son ensemble et les « règles du jeu » suivies par les participants au commerce international, il faudrait, pour estimer que l'application de la loi RICO est impérative dans l'arbitrage international, supposer, premièrement, que les Etats-Unis disposent d'un quelconque pouvoir de police sur le commerce international en dehors de leur territoire et, deuxièmement, que cela commande non seulement l'application des règles de droit public de la loi RICO, mais aussi l'application extraterritoriale impérative des règles de droit privé (civil) de la loi RICO dans les arbitrages internationaux en dehors des Etats-Unis . . .

En outre, même si un Etat déterminé réclame l'application extraterritoriale impérative de ses lois, cela n'est pas - en soi - suffisant pour justifier leur application impérative dans l'arbitrage international. Sinon, les Etats qui expriment le plus souvent cette revendication et se montrent par conséquent les moins respectueux de la souveraineté de chaque Etat inscrite dans le principe de la territorialité pourraient se trouver dans une position privilégiée. L'on peut citer comme exemple concret de cette considération abstraite, sans impliquer aucune comparaison avec l'affaire présente, la récente décision à la majorité de la Cour suprême des Etats-Unis, considérant que les tribunaux des Etats-Unis étaient compétents pour juger un citoyen mexicain accusé d'actes criminels liés à la drogue, qui avait été enlevé sur le territoire mexicain et conduit aux Etats-Unis à l'initiative des autorités publiques des Etats-Unis (United States v. Alvarez Machain, 112 S. Ct. 2188).

Bien que la lutte contre le trafic de drogue présente un intérêt international évident, cela n'implique pas que toutes les méthodes utilisées par un Etat dans ce contexte doivent automatiquement être appliquées internationalement. Les nombreuses déclarations faites à la suite de cette décision par d'autres Etats et par différents auteurs montrent que cette méthode particulière est largement rejetée par la communauté internationale.

Cet exemple fait clairement apparaître que l'on doit, pour les revendications extraterritoriales, établir une distinction entre les objectifs et les méthodes des règles de droit national en jeu. En l'espèce, cela signifie que même si la loi RICO devait être interprétée par les tribunaux des Etats-Unis comme commandant l'application extraterritoriale impérative de la règle des triples dommages-intérêts qu'elle contient, l'intérêt acceptable à mettre un terme, également en dehors des Etats-Unis, à des activités relevant de la loi RICO n'est pas en soi suffisant pour entraîner son application extraterritoriale impérative dans l'arbitrage international. Non seulement cet objectif mais aussi la méthode employée doivent répondre aux conditions particulièrement strictes de l'application extraterritoriale impérative d'une règle de droit national évoqués ci-dessus.

La méthode en cause, qui permet à une partie privée de réclamer à une autre partie privée des dommages-intérêts triples, est une caractéristique propre de la loi des Etats-Unis. Le fait que d'autres lois nationales ou traités internationaux n'utilisent pas cette méthode semble indiquer que les autres Etats de la communauté internationale, tout en partageant l'objectif de la loi, ne considèrent pas l'intérêt des Etats-Unis à réclamer l'application extraterritoriale de cette méthode comme un intérêt impératif dans leur juridiction.

Dans ces circonstances, le tribunal ne peut pas conclure que ceci constitue un intérêt qui devrait être protégé dans un arbitrage international, repose sur l'accord de parties privées, concerne le triplement des dommages prétendument soufferts dans un rapport commercial privé et est régi, conformément au choix des parties, par la loi d'un autre pays. Bien que certaines des actions de la défenderesse invoquées par la demanderesse à l'appui de sa demande fondée sur la loi RICO aient selon elle eu lieu aux Etats-Unis, l'essentiel de la fraude alléguée est survenu en dehors des Etats-Unis. Le centre des rapports entre les parties se situe dans le pays X et les effets des activités alléguées de la défenderesse relevant de la loi RICO s'y sont produits. Ces circonstances ne commandent pas dans le cas de l'arbitrage international l'application impérative des dispositions de la loi RICO relatives au triplement des dommages-intérêts.

Ce résultat est confirmé par le deuxième critère, à savoir le rattachement. Alors que les Etats-Unis sont évidemment libres d'imposer l'application de leur loi à leurs ressortissants et aux autres personnes sous leur juridiction, le tribunal ne peut conclure qu'une telle application impérative soit requise en l'espèce en ce qui concerne un ressortissant étranger en dehors du territoire des Etats-Unis. Le fait que ce soit le ressortissant étranger lui-même qui « cherche » la protection de la loi RICO ne peut influer sur cette conclusion, car il cherche ainsi une protection « impérative » contraire au choix de la loi dont il est convenu avec l'autre partie.

La conclusion pourrait être différente si la loi nationale impérative reflétait un principe d'ordre public international. Ce n'est cependant pas le cas pour la règle des dommages-intérêts triples de la loi RICO, dont l'application est examinée ici. En fait, comme précédemment mentionné, cette règle est spécifique aux Etats-Unis et ne se trouve ni dans les principaux autres systèmes juridiques nationaux ni dans les conventions internationales. Bien qu'il soit évidemment dans l'intérêt de la communauté internationale et du commerce international de prévenir, tant au niveau national qu'international, des pratiques telles que celles visées par la loi RICO, on ne peut considérer que les effets juridiques spécifiques de cette loi, à savoir le triplement des dommages-intérêts de la partie « lésée », qui est la seule question en jeu dans le présent arbitrage, soient une caractéristique commune de nombreuses lois nationales ou du droit international.

Le tribunal, par conséquent, conclut que l'application de la loi RICO n'est pas impérative en l'espèce.

Absence d'application de la loi RICO sur la base du contrat

Même si, comme le tribunal l'a conclu ci-dessus, l'application de la loi RICO n'est pas impérative en l'espèce, cela n'exclut pas, du moins en théorie, que la disposition relative aux dommages-intérêts triples de la loi RICO soit applicable en vertu d'un choix exprimé par les parties dans le contrat. A des fins d'exhaustivité, et puisque les parties ont abordé cette question en détail, le tribunal examinera ci-après cette question. Toutefois, comme on le verra, le tribunal conclut que la loi RICO n'est pas non plus applicable sur la base du contrat.

La défenderesse soutient que la clause de la loi applicable au contrat interdit l'application de la loi RICO dans cette procédure et exclut les prétentions fondées sur la loi RICO de la demanderesse. L'article XXV du contrat stipule :

La validité, l'interprétation et l'exécution du présent contrat sont régies et interprétées conformément aux lois du pays X.

[…]

La demanderesse soutient que la clause de choix de la loi du contrat ne couvre pas les faits allégués à l'appui de la demande fondée sur la loi RICO, ni la loi RICO elle-même, de sorte que la loi RICO peut s'appliquer malgré cette clause.

Le tribunal examinera par conséquent la question sur la base du contrat. Il analysera d'abord l'énoncé de la clause du contrat sur la loi applicable afin de déterminer son champ d'application au regard de la volonté des parties. La clause elle-même énumère trois questions qui seront régies par les lois du pays X et interprétées selon elles : la validité, l'interprétation et l'exécution du contrat.

La validité du contrat n'est pas en cause dans la demande fondée sur la loi RICO […]

La question de l'interprétation du contrat ne se pose pas non plus - à l'exception de la clause de choix de la loi elle-même - à propos de la demande fondée sur la loi RICO. Les dispositions de fond du contrat ne traitent pas de l'« activité d'extorsion systématique » alléguée, qui n'était évidemment pas envisagée par les parties au moment de la conclusion du contrat.

Il reste la troisième question couverte par la clause de choix de la loi, l'exécution du contrat […]

Selon la demanderesse, la première question à trancher dans ce contexte est de savoir si la demande fondée sur la loi RICO doit être considérée comme contractuelle par nature et par conséquent comme couverte par la clause de choix de la loi, avec pour résultat que cette clause exclut une telle demande, ou si elle est « n'est pas fondée sur les règles du droit privé régissant les relations commerciales, mais sur le droit public des Etats-Unis », avec pour résultat que la clause contractuelle de choix de la loi n'exclut pas une telle demande.

La demanderesse soutient cette dernière interprétation. Cela conduirait à la conclusion que la loi choisie par les parties n'est pas applicable à la demande fondée sur la loi RICO, même si l'on considère que les faits allégués à l'appui de la demande sont liés à l'exécution du contrat, qui est couverte par la clause contractuelle de choix de la loi.

Selon la défenderesse, la question n'est pas de savoir si la demande fondée sur la loi RICO est de nature contractuelle, mais plutôt de savoir si les faits allégués par la demanderesse et le problème juridique soumis au tribunal en relation avec la demande fondée sur la loi RICO sont de nature contractuelle. La défenderesse soutient que les activités frauduleuses alléguées par la demanderesse concernent l'exécution du contrat. « Les faits allégués consistent dans la conduite de la partie contractante au moment de la signature du contrat et pendant son exécution, et la demande a pour objet, en dehors de l'invalidation de certaines clauses du contrat, le paiement des dommages causés par cette conduite. »

La requête de la demanderesse tend essentiellement à obtenir des dommages-intérêts, qu'il s'agisse de simples dommages-intérêts compensatoires ou de dommages-intérêts triples. Ces dommages-intérêts sont demandés en réparation de fautes alléguées en relation avec l'exécution du contrat. Les activités d'extorsion alléguées par la demanderesse sont des facteurs aggravants qui ne servent qu'à augmenter le montant des dommages-intérêts.

Il n'appartient pas au tribunal de déterminer ce que serait en vertu de la loi des Etats-Unis le statut d'une demande fondée sur la loi RICO telle que celle déposée par la demanderesse. Il lui suffit de confirmer que le fait qu'une telle demande soit délictuelle au regard de la loi des Etats-Unis ne modifie pas la situation d'une demande soumise à un tribunal arbitral international qui, lorsque les parties ont prévu que le litige sera jugé conformément à une loi nationale déterminée, doit également appliquer cette loi aux questions de nature délictuelle. Et cela dans tous les cas où une question « extracontractuelle » présente avec l'exécution du contrat une relation telle que l'on peut dire que le champ d'application de la loi régissant le contrat se trouve étendu parce que cette loi est celle qui a les liens les plus étroits avec la question extracontractuelle.

Même s'il est hautement improbable que l'une ou l'autre des parties ait envisagé l'applicabilité de la loi RICO au moment de la conclusion du contrat, le tribunal considère que, sur la base de ce qui précède, le contrat et l'intention des parties doivent être interprétés comme excluant des demandes telles que la demande fondée sur la loi RICO.

Le dernier argument invoqué par la demanderesse en relation avec les questions de choix de la loi est que les parties ne peuvent pas renoncer à l'avance au droit d'introduire une demande fondée sur la loi RICO - cet argument s'appliquant non seulement aux renonciations explicites mais aussi aux renonciations implicites résultant de la combinaison d'une clause compromissoire et d'une clause de choix de loi. Une telle règle présuppose cependant au premier chef que la loi RICO soit applicable. Le tribunal ayant jugé que le contrat visait en l'espèce à exclure toute demande fondée sur la loi RICO, la question de la renonciation ne se pose pas.

En plus de la clause sur le droit applicable, le contrat contient deux autres dispositions étayant la conclusion que la demande fondée sur la loi RICO n'est pas recevable en l'espèce. Toutes deux portent sur l'exclusion explicite dans le contrat de toutes demandes autres que contractuelles.

[…]

Le tribunal conclut par conséquent que le contrat et la volonté des parties doivent être interprétés comme visant à exclure des demandes telles que la demande fondée sur la loi RICO.

Enfin, il existe une raison supplémentaire justifiant le refus d'autoriser la demanderesse à introduire une demande fondée sur une loi autre que celle choisie dans le contrat. Comme le montre l'article XXXII du contrat, c'est la demanderesse qui a insisté sur le choix du droit brésilien pour régir ses rapports avec la défenderesse. A la lumière de cet élément, il ne semble pas que la demanderesse puisse se prévaloir ultérieurement d'une loi dont elle a initialement demandé et obtenu que l'application soit contractuellement exclue.

Même s'il est possible que les considérations ci-dessus, prises isolément, ne soient pas déterminantes en elles-mêmes, le tribunal, considérant l'ensemble de toutes les circonstances factuelles et juridiques et l'intention des parties d'exclure des demandes telles que la demande fondée sur la loi RICO, exprimée dans les clauses contractuelles de choix de la loi et d'exclusion, détermine que la demande de dommages-intérêts triples en vertu de la loi RICO de la demanderesse n'est pas non plus recevable sur la base du contrat.

La demande fondée sur la loi RICO n'est pas valablement énoncée

La défenderesse soutient que « la demande exposée par la demanderesse en vertu de la loi RICO n'est pas valable prima facie ». En conséquence, selon la défenderesse, cette demande devrait être déclarée irrecevable, et il n'est pas nécessaire d'aborder au fond les allégations de la demanderesse. La défenderesse soutient ainsi que la demanderesse n'a même pas invoqué et - encore moins prouvé - les éléments d'activité dont l'existence est exigée par la loi RICO, en matière civile, pour que la disposition relative aux dommages-intérêts triples s'applique.

[…]

Le tribunal n'abordera pas à ce stade la question de savoir si les allégations de la demanderesse sont prouvées, ce qui serait un débat sur le fond ; il examinera simplement la question de savoir si oui ou non la demanderesse a invoqué toutes les catégories de faits constituant une activité relevant de la loi RICO qui justifierait des dommages-intérêts triples. Ainsi limité, cet examen porte sur la recevabilité de la demande, car cette dernière ne peut en aucun cas prévaloir si les éléments factuels requis ne sont même pas invoqués, ce qui signifierait qu'une réfutation au fond est superflue.

La loi RICO, section 1962, dispose ce qui suit :

(a) Il est contraire à la loi, pour toute personne qui a perçu un revenu tiré directement ou indirectement d'une activité d'extorsion systématique, d'utiliser ou d'investir, directement ou indirectement, toute partie de ce revenu ou du produit de ce revenu pour acquérir toute participation dans ou établir ou exploiter, toute entreprise qui est engagée dans le commerce extérieur ou entre Etats, ou dont les activités touchent à un tel commerce... (RICO section 1962 (a)).

[…]

(c) Il est contraire à la loi, pour toute personne employée par ou associée à toute entreprise qui est engagée dans le commerce extérieur ou entre Etats, ou dont les activités touchent à un tel commerce, de diriger les affaires ou de participer directement ou indirectement à la direction des affaires d'une telle entreprise par une activité d'extorsion systématique (RICO section 1962 (c)).

Selon le tribunal, les éléments nécessaires à l'exposé valable d'une demande fondée sur la loi RICO ressortent du texte même de la loi. Sur cette base, toute demande fondée sur la loi RICO doit s'appuyer sur deux éléments principaux, en vertu de la section 1962 (a) et (c), à savoir : une « activité d'extorsion systématique » et l'investissement dans une entreprise ou la direction de ses affaires.

L'élément relatif à l'« activité d'extorsion systématique » est en fait subdivisé : il doit y avoir, d'une part, une activité d'extorsion et, d'autre part, cette activité doit avoir été exercée dans le cadre d'un système.

[…]

Le tribunal a déjà déterminé que dans cette affaire, la défenderesse n'a pas commis de fraude, i.e. d'incitation intentionnelle et délibérée ou de défaut d'exécution. En conséquence, ses activités ne peuvent être définies comme de l'extorsion, car elles ne sont pas frauduleuses à l'égard de la demanderesse, et ne pourraient pas être définies comme telle même si des activités parallèles concernant d'autres sociétés étaient considérées comme frauduleuses, question pour laquelle le tribunal n'est à l'évidence pas compétent. En effet, les « activités d'extorsion » et le « système » sont deux éléments distincts, et tous deux doivent être établis afin que la loi RICO soit applicable.

Il en résulte que la détermination par le tribunal de l'absence de toute fraude exclut en elle-même au fond la recevabilité ultérieure de la demande fondée sur la loi RICO ; par conséquent, une telle demande n'est pas recevable […]

En ce qui concerne l'investissement dans une entreprise ou la direction de ses affaires, le revenu (ou une partie du revenu) tiré d'une activité d'extorsion systématique, ou son produit, devrait être utilisé ou investi pour acquérir toute participation dans ou établir ou exploiter toute entreprise qui est engagée dans le commerce extérieur ou entre Etats, ou dont les activités touchent à un tel commerce.

[…]

Le tribunal note que la section 1962(a) n'exige pas expressément que l'« entreprise » dans laquelle le produit est investi soit distincte de la personne (physique ou morale) qui a tiré un revenu de l'activité d'extorsion systématique ; elle n'exige pas non plus explicitement qu'il y ait un lien de cause à effet entre l'investissement dans une « entreprise » et le préjudice souffert par la demanderesse. Il peut se faire que le législateur ait eu ces objectifs à l'esprit, mais en tout état de cause, ils ne sont pas clairement exprimés dans la disposition elle-même. Au contraire, il est raisonnable d'interpréter la section 1962(c) comme impliquant une distinction entre la personne qui a exercé l'activité d'extorsion et l'entreprise que cette personne « dirige », étant donné qu'ex hypothesis, la personne « dirigeait » déjà sa propre entreprise quand elle s'est engagée dans ladite activité.

[…]

Pour conclure sur ce deuxième élément (investissement dans une entreprise ou direction de ses affaires), le tribunal juge que les allégations de la demanderesse sont suffisantes en vertu de la section 1962(a) mais pas en vertu de la section 1962(c). Une telle conclusion limite la recevabilité de la demande fondée sur la loi RICO de la demanderesse aux faits tombant sous le coup de la section 1962(a). L'« activité d'extorsion » et l'investissement de son produit dans une entreprise sont effectivement invoqués. L'allégation concernant la direction d'une entreprise est trop hypothétique et spéculative pour être prise en compte. Toutefois, en tout état de cause, compte tenu de l'absence de toute fraude de la part de la défenderesse - comme le tribunal l'a précédemment déterminé - la demanderesse n'a pas valablement exposé sa demande en vertu de la loi RICO, et celle-ci n'est par conséquent pas recevable.

Pour les motifs exposés ci-dessus, le tribunal juge que la demande fondée sur la loi RICO de la demanderesse n'est pas recevable.'